第345章统计局：11月房价环比降幅继续收窄 成交量创新高

　

{7}上世纪60年代的美国人曾经为现代法治社会这条路究竟能否走通感到困惑。

然而，无论如何，C必须在赠与之时是确定的人，否则无效。因此起草的法典简洁明了，保持内在的一致性，也综合了公认的价值观。

但是随着社会的需求，土地上的权利经常要在不同人之间分配，理论指向和实践需求之间的合理化变得必要。他基于交易获得特定权利，并被称为物权（real right），但并没有所有权的部分转移给他。当然这种探究在私有制下变得颇受争议，引起了一系列关于人类与国家、人类与本性、人类与上帝的问题。{30} 信托经管的实质就是移转所有权给B,B负有保持财产的义务，B死后转让给C。不过，两大法系缺乏相似点的最大原因取决于普通法方面—我们财产法的怪癖，或美其名曰特质。

苏维埃社会主义不同于英国封建制，但是其财产法的概念结构却比苏维埃私法源起的欧洲传统更近似于英国法。对普通法学者而言，这就是终生地产的剩余部分，不管从该术语的普通含义还是上面提到的民法典第832条界定的法律含义，这种利益都很难称之为所有权。[4]特别是华东政法大学的童之伟教授，他是近年来中国法学界引起争论的物权法违宪争论的中心人物，他在自己的论证中批判公法与私法的极端区分，他指出，在中国法学界有很大影响的《公法与私法》这部名著的作者美浓部达吉说得很清楚，‘过于偏重两者的区别，‘我对之亦未能赞同，对美浓部博士的观点表示了强烈的赞同。

如前文所述，在中国，引用美浓部博士观点的，很难看出共通之处，各种研究都是根据自己的需要，并不拘泥于原典的脉络，而将碎片化的观点作为美浓部理论来使用。[71] 姜教授的理论有一处破绽，他先验性地将复杂而庞大的权力区分为国家公权力和社会公权力，对此不是用作为社会事实的权力性去描绘，而是用无色透明的概念共同体所具有的行为能力来表示，权力只是共同体组织做出行为所具有的功能而已，权力的正当性求诸由共同体成员事前事后管理监督所保障的自我决定性，其庞大性也只是数量和种类的规模问题。有关讨论主要从民法学的立场提倡私法领域从公法中区分出来→确立→独立的意识，并加以推进。但是，设想一下，连承认公私法融合存在都应当是困难的，如果认为公法关系大量地、密密麻麻地居于作为私法基本法规的物权法中，就是承认之前那种公法遍迹并应超越私法领域的状况。

但是，上述冯璩的文章中，有关于此的论述只占了论文的一小部分而已，而且其内容也只是介绍过去的状况，仅此而已。在2005年以来的论文中，搜索论及美浓部博士论述的论文，大概可以找到20篇左右，其中的引用都来自《公法与私法》一书的中译本。

那么，要区分公法私法的各种现实问题到底是什么样的？为了解决这些问题，需要什么样的理论？下文对中国现实的各种问题进行概观，以此为基础而析出所需要的理论框架。例如，有一些研究已经涉及，对于强制性加入的资格团体、强公益性的各种协会以及学校和劳动组织，如何规范团体以及构成团体的个人之间的关系。因此，根据理论上的探索，渐渐地淡化作为社会事实的权力观的同时，紧接着发展无色透明的共同体行为能力来弥补这种空白。现今，人民参加选举的热情和直接行动非常多见，这推动了选举制度的不断改革，提高了人民代表活动的活跃度。

[60] 进而，新的现象是，以前被认为传统的由国家权力专属的领域出现了公私法融合的问题。[33] 作为当事人的民法学界，受到上述激烈的批判，似乎一致认为这种批判是荒谬无理的，大家应团结起来使物权法顺利通过，以为能够轻易地冲破这种批判。产生这种理论的原因大概在于中国的国家权力是统一的。这一定义没有将作为社会事实的权力作为先验的前提，而且不问组织的性质和结构以及是否具有强制力，将各种各样的组织体、集体的行为能力都作为广泛意义上的公权力。

[68]因此，统一公法学和依法行政，是在控制权力这一目的上完全一致的。公法与私法的区别，实可称为现代国法的基本原则。

[61] 尽管以上为了解决公私法融合情况下产生的现实问题进行了各种各样的考察，但是，如此批判性地看待公私法融合，继而将私法领域从公法中区分出来，其意义是否为了引出以下问题的思考，覆盖公法的领域是什么样的领域，背后支撑的概念内容以及相应的理论结构是怎样的？总之，应不沉浸于除去法（全部除去私法）或混合型的公私法一体观，而在适当地划分公法领域的同时，将各个概念具体化，形成控制规范的基础。即认为中国的历史及其土壤在传统上缺失私法，在制度结构上长期以来高度集中的计划经济体制需要对社会经济生活进行全面干预的法律要求，因此理论上马克思列宁主义，特别是列宁所提出的社会主义国家……无论如何不承认私法，……经济领域的一切事项属于公法的范围，不属于私法的范围的见解，[15]即否定公法与私法的区分、否定私法的存在，导致了我国法学理论在相当长时期内也否认公法与私法的划分。

实际上提倡公法学的论文内容几乎大多数只是朝向控制行政权。巩献田教授，特别在民法学界看来，可能是那种奇特的旧时代的人。与此相对应，物权法的公法内容的关注点则首先在理论问题上将之前公法之法和私法之法相对立（或者关系）的构图转换为（某一部法中）公法规定和私法规定相融合的构图。[76]最新的ジュリスト增刊『行政法の争点（第3版）』（2004年）的公法与私法栏目中（第10～11页），论及美浓部博士或者引用其著作的为零。[65]关于这一点，《法商研究》刊载的‘统一公法学若干问题研讨特集中，和姜教授的论文同时登载的杨解君的论文《公法学研究：统一与分散的统一》中提倡，不问何为公权力，而对公法学进行全体的整理和体系化。当然，其中很多看上去是从现今日本行政法的学者，例如盐野宏教授、室井力教授、原田尚彦教授的著作中引用的，[1]但是，至少在笔者阅读的论文中直接论及和引用的，美浓部达吉五个字已广泛地出现了。

20世纪80至90年代……采取‘回避的态度。[26] 就此观点来看，以往私法可否存在的问题意识仍然残存，论证上也仍采用恩格斯的主张来否定（以及补充）列宁的观点，仍是以社会主义古典理论为根据的方法。

刘昆岭：《论民办高校的公法主体地位》，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2007年第6期，探讨了行政主体属性的问题，提出是否可以将作为国家权力的教育权委托给私人这一问题，并得出结论认为教育应由国家来行使，但不是国家独占的公共服务。[36]这里将理应是资产阶级概念的市民社会作为人类共通的历史智识加以运用，丝毫看不到从社会主义观点出发进行的考察。

[64] 姜教授认识到，首先必要的问题是什么是公权力，并将公权力定义为是人类共同体组织以共同体的名义，代表共同体做出某种行为的能力或力量。[7]2003年经过修改再版，仍然作为翻译成中文的外国的权威著作，并易于利用，而不断地被引用、论及，进而带来更多的引用、论述。

[65]但是，姜教授所提出的统一公法学的各种概念的分析和据此对公法关系的明确化，可以说从正面回应了追问权力性和公益性本质的现实问题，也符合处理现实问题的要求。正如第一章所论述的，中国理论界论及美浓部理论时，对该理论的结构和体系或以此为根据的理论进行思考的寥寥，而大多是根据自己的主张摘取可以利用的部分。应教授是国家行政学院的教授，同时多次参加立法机关和行政的相关立法和修正工作。这显示了美浓部理论的重要性并不是过去的事，而是近年来的事情。

[18] 从20世纪90年代以来受到广泛的、越来越多的关注的公法私法关系论的论述来看，首先，民法学重镇的中国社科院的梁慧星教授早在1992年就在《法学研究》杂志上提出严格区分公法与私法的主张，这应是90年代公法私法区分论的起点。[38]其原因可能在于，这场争论最初提出的是物权法规定和宪法相关规定之间关系的问题，进而发展到包含物权法在内的作为私法基本法的民法和作为公法（以及私法）基本法的宪法的位置关系问题。

3．物权法公私法融合论 对于物权法违宪争论所掀起的公法私法关系论，行政法学界的主张主要是对2007年成立的物权法是否应称为纯粹的私法提出疑问，并展开讨论。根据以上内容来进行思考，可以发现，再怎么研究物权法违宪争论中的公法私法关系论也没有什么收获。

[31]如上所述，最早提出讨论公法私法关系的梁慧星教授，对其1999年完成的物权法草案建议稿中的平等保护原则，就曾说明是彻底否定过去经济体制的影响，真正建立符合市场经济需要的财产法的基本规则。[8]胡波：《从公法私法的角度看民法的性质———民法私法性的再认识》，载《北方工业大学学报》第20卷第2期，第59页。

当然，物权法的立法者、具体争议的当事人也都很清楚这种混合性。这样，与意识形态内容的模糊性相辅相成，所以有的学说认为对公法私法的划分也应敬而远之，这能够理解。这种矛盾的意识与今天的中国完全重合。这一论述引自物权法违宪争论过程中，宪法方面的论战先锋童之伟教授的论述。

相反的，童教授则认为宪法是包含私法在内的最高价值，与此相矛盾、相抵触的所有法规都违宪无效，因此完全没有必要追问审查的对象是什么。[70]参见但見亮「中国における住民参加の現状と機能」『中國研究月報』第62卷第11号（2008年11月）。

[31]但是，这一从私法方面发起的攻势不仅受到旧的意识形态观点的反扑，而且遭到因担心私法侵蚀的公法方面的抵抗，恰好围绕高度提倡私法独立的物权法相关规定，展开了激烈的论战。[19]但是，梁教授的讨论因为是关于市场经济的座谈会发言，过于简约，其内容并未体系性地论述到公法与私法的关系。

对中国提出的统一公法学理论的检讨，当然也必须留意产生该理论的中国的历史背景和社会现实。应教授的讨论是为了全面详细地梳理行政权和物权的复杂关系而进行的，然而，经过梳理可以看出，作为传统意义上私法的《物权法》其实包含了数量众多的公法内容，物权与行政权或行政机关之间有着千丝万缕的联系。

• 
•